En écoutant les propos du Pr. Holo, on aurait tendance à croire qu’il n’y avait qu’une seule conception du contentieux constitutionnel. Mais force est de constater qu’au-delà de cet accaparement quasi personnel ou catégoriel d’un domaine désormais ouvert à plusieurs courants de pensée, Théodore Holo a étalé au grand jour ce qui apparaît désormais comme une volonté hégémonique des constitutionnalistes notamment ceux ayant inspiré ou rédigé la trame de la Constitution du 11 décembre 1990 sur les autres pouvoirs constitué au point de s’ériger en « gouvernement des juges ».

Loin des éclairages d’un sachant, les propos du Pr. Théodore Holo relayés par la « Deutsche Welle » ce lundi 11 janvier 2021, ont pris l’allure d’un déplorable parti pris d’un «  juge » dépité de voir le peuple souverain récupérer son pouvoir. La piteuse distinction faite entre le Constituant originaire et le Constituant dérivé, loin, très loin de la lettre, voire de l’esprit, de la Constitution du 11 décembre 1990, édifie plus sur la tendance hégémonique des « fondateurs de la Cour constitutionnelle » sur les autres institutions de la République voire sur le peuple souverain. Longtemps poils à gratter du pouvoir absolu d’une Cour constitutionnelle en roue libre, l’Assemblée nationale a subi. Non sans réagir. Mais que pouvait-elle devant les pouvoirs exorbitants d’un mastodonte dont les pouvoirs ne sont susceptibles d’aucun recours et s’imposent à toutes les autorités et à tous les citoyens ? Même la Cour suprême, institution érigée au même rang de « plus Haute juridiction de l’Etat en matière administrative, judiciaire et des comptes » a fait les frais de la razzia de la « plus Haute juridiction en matière constitutionnelle » . Même la possibilité de réviser la Constitution prévue par la Loi suprême elle-même aux articles 154, 155 et 156 de la Constitution s’est heurtée à un principe plastique de « consensus à valeur constitutionnelle »  ou des options prétendument « fondamentales de la Conférence nationale » . Comment ne pas évoquer dans cette litanie la fameuse décision qualifiée de « 39+1 » . Impliqué dans 3 des quatre Décisions ainsi citées, Théodore Holo est resté égal à sa logique selon laquelle « Il est généralement admis que les atteintes les plus graves aux libertés publiques sont le fait du pouvoir politique, plus particulièrement du pouvoir législatif investi de la fonction législative ». Pour lui, La loi, reçue naguère comme nécessairement libérale, est désormais perçue comme pouvant porter atteinte aux droits de l’homme et aux libertés. La loi votée peut ne pas exprimer la volonté générale. Le législateur peut « errer ». Il n’est pas infaillible. Dans la garantie constitutionnelle des droits, il y a une logique interne qui, dans plusieurs pays, a conduit à ce que les droits soient protégés contre le législateur. Il déduit donc que la justice constitutionnelle « s’impose alors comme l’instrument privilégié de renforcement de la démocratie et de l’Etat de droit». Ce faisant il rejoint un des Maîtres en cette matière Hans Kelsen pour qui « l’intervention d’une justice constitutionnelle est indispensable à l’efficacité et à la garantie d’une Constitution », à l’Etat de droit.

Mais pour autant la substitution du juge constitutionnel au Constituant ne fait pas l’unanimité au sein de la doctrine.

 

« La vraie pierre de touche du gouvernement des juges se trouve dans la liberté que le juge constitutionnel s’octroie non d’appliquer la Constitution ou de l’interpréter même de façon constructive, mais, sous quelques noms que ce soit, de la compléter, sinon de la corriger par des règles qui sont sa propre création, fussent-elles débordantes de bonnes intentions » . Cette pensée du doyen Georges Vedel peut résumer à elle seule toutes les critiques auxquelles est exposé un juge constitutionnel qui, dans son office, sort de ses compétences pour glisser dans le domaine du Constituant. Commentant la Décision « Options fondamentales » de la Cour constitutionnelle du Bénin, Dodzi Kokoroko , compare la Cour constitutionnelle béninoise à un gardien déchaîné. Après avoir rappelé qu’une créature est toujours encline à désobéir à son créateur, il réfute que la créature, ici le juge constitutionnel béninois, se mue en maître de son créateur, c’est-à-dire le peuple constituant souverain .

En fait, il y a dans ce débat deux situations qui se présentent sous forme de scénario :

•          Certains juges constitutionnels procèdent à une investigation, de manière assez systématique, pour qualifier la loi attaquée avant de se prononcer sur leur compétence. Dans ce cas, si au terme de l’examen, la loi est reconnue constitutionnelle, le juge décline sa compétence.

•          Pour certains autres juges africains, la recherche de la nature de la loi    attaquée ne présente aucun intérêt. La démarche est la même que s’il s’agissait d’une loi ordinaire. Ils considèrent, en effet, que la loi constitutionnelle en soi n’a aucun statut particulier justifiant une immunité ce qui met en évidence, dans cette logique, l’objet même du contrôle de constitutionnalité . Selon Stéphane Bolle,  de solides arguments théoriques sont opposés au principe même du contrôle  et pour cela il s’appuie sur le doyen Georges Vedel, pour qui « Le pouvoir constituant dérivé n’est pas un pouvoir d’une autre nature que le pouvoir constituant initial : la Constitution lui donne sa procédure…, elle ne borne point son étendue »  ; et conclut que limiter le pouvoir de révision reviendrait à accepter un contrôle de supra-constitutionnalité, un gouvernement des juges, qui rognerait ou nierait le principe suivant lequel « un  peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures»

Au regard de ces différentes considérations, les options prises par l’actuelle Cour constitutionnelle, loin du courroux et des errances de constitutionnalistes déprimés, sonnent comme la remise de la chapelle au centre du village. Puissent les fidèles comprendre toute la portée de ce geste, loin des tohubohus dogmatiques d’une période qui mérite d’être révolue.

 

Agapit Napoléon Maforikan

 

Juriste – Expert Electoral

 

Consultant politique

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